8月18日7版刊登了《新〈商標法〉第五十條的前世今生》一文，詳細介紹了該條款的歷史沿革以及商標審查機關(guān)適用此條款的現實(shí)需要，下面結合幾個(gè)具體案例，講述商標審查機關(guān)在審查實(shí)踐中適用此案例考慮的因素。

　　◎案例一：

　　中國臺灣地區某公司申請第30類(lèi)商標被部分駁回案

　　2013年11月22日，中國臺灣地區彰化縣某食品股份有限公司申請注冊華師父及圖商標（圖一），申請類(lèi)別為第30類(lèi)。

　　2015年4月8日，商標局以《商標法》第五十條，引證基業(yè)榮昌食品企業(yè)有限公司在類(lèi)似商品上已注冊的華師傅商標（圖二），部分駁回了中國臺灣地區彰化縣某食品股份有限公司的華師父及圖商標在“面條；蛋餅皮”上的申請。

　　基業(yè)榮昌食品企業(yè)有限公司的華師傅商標于2004年獲得注冊，專(zhuān)用期為2004年8月7日至2014年8月6日。該商標在注冊期滿(mǎn)后未提出續展申請，在2015年4月8日被引證時(shí)已失效。

　　◎案例二：

　　李某申請第6類(lèi)商標被部分駁回案

　　2013年6月26日，江西省南昌市李某申請注冊L(fǎng)IJUN利君商標（圖三），申請類(lèi)別為第6類(lèi)。

　　2015年1月27日，商標局以《商標法》第五十條，引證浙江省溫州市陳某在類(lèi)似商品上已注冊的利君LIJUN商標（圖四），部分駁回了李某的LIJUN利君商標在“金屬（非電）；彈簧鎖；包用金屬鎖”上的申請。

　　陳某的利君LIJUN商標于2004年獲得注冊，核定使用商品類(lèi)別為第9類(lèi)，專(zhuān)用期為2004年7月14日至2014年7月13日。該商標在注冊期滿(mǎn)后未提出續展申請，在2015年1月27日被引證時(shí)剛過(guò)6個(gè)月寬展期，已經(jīng)失效。

　　◎案例三：

　　美國加州某公司申請第25類(lèi)圖形商標被部分駁回案

　　2014年2月7日，美國加州某公司申請注冊圖形商標（圖五），申請類(lèi)別為第25類(lèi)。

　　2015年1月18日，商標局以《商標法》第五十條，引證浙江省義烏市楊某在類(lèi)似商品上已注冊的自由風(fēng)FreeWind及圖商標（圖六），部分駁回了美國加州某公司的圖形商標在“服裝；舞衣；婚紗”上的申請。

　　浙江省義烏市楊某的自由風(fēng)FreeWind及圖商標于2004年獲得注冊，核定使用商品類(lèi)別為第25類(lèi)，專(zhuān)用期為2004年7月7日至2014年7月6日。該商標在注冊期滿(mǎn)后未提出續展申請，在2015年1月18日被引證時(shí)剛過(guò)6個(gè)月寬展期，已經(jīng)失效。

　　美國加州某公司對商標局的部分駁回決定不服，向商標評審委員會(huì )提出駁回復審申請，于2015年3月19日獲得受理，并已進(jìn)入補充材料階段，目前此案仍在審理中。

　　◎案例四：

　　張某申請第31類(lèi)商標被部分駁回案

　　2014年1月20日，山東省濟南市張某申請注冊益多多YIDUODUO及圖商標（圖七），申請類(lèi)別為第31類(lèi)。

　　2015年1月30日，商標局除引證在有效期內的3件商標外，還以《商標法》第五十條，引證甘肅某公司在類(lèi)似商品上已注冊的E-MUCH益多多商標（圖八），部分駁回了張某的益多多YIDUODUO及圖商標在“新鮮漿果；鮮食用菌；植物種子；動(dòng)物食品；釀酒麥芽”上的申請。

　　甘肅某公司的E-MUCH益多多商標于2004年獲得注冊，專(zhuān)用期為2004年8月7日至2014年8月6日。該商標在注冊期滿(mǎn)后未提出續展申請，在2015年1月30日被引證時(shí)剛過(guò)6個(gè)月寬展期，已經(jīng)失效。

　　2014年5月1日新《商標法》施行以來(lái)，商標局在國內注冊領(lǐng)域開(kāi)始適用新《商標法》第五十條。筆者認為，適用此條款駁回待審商標應考慮以下幾方面因素。

　　一、待審商標與引證商標近似程度

　　商標局對申請注冊的商標進(jìn)行審查的時(shí)候，相同近似商標的判定是十分重要的環(huán)節。筆者認為，在引用《商標法》第五十條駁回申請注冊商標時(shí)，相同近似商標的判定標準有一定的探討空間。在先商標已失效，引證失效商標駁回新申請商標固然于法有據，但應更加審慎，判定相同近似的標準可以更為嚴格。如兩者之間有所區別或區別較大，則消費者對于一件已經(jīng)退市或即將退市的商標與新申請的商標產(chǎn)生誤認的可能性較低。因此，筆者傾向于在新申請商標與引證的無(wú)效商標完全相同或高度近似時(shí)，才考慮適用《商標法》第五十條予以駁回。此外，可以更多地從整體上對無(wú)效商標和新申請商標進(jìn)行比較判斷，減少個(gè)別要素的考量。在商標的主要構成要素中，完全一致或近似程度非常高的可以考慮判定相同或近似，次要構成要素可酌情不予考慮。

　　二、引證商標在審查時(shí)點(diǎn)的時(shí)效

　　《商標法》第五十條對引證商標有明確的要求，即“撤銷(xiāo)”“宣告無(wú)效”“注銷(xiāo)”等情形的無(wú)效商標，且時(shí)效為一年內。因此確定無(wú)效商標在審查時(shí)點(diǎn)的時(shí)效就變得尤為重要。

　　對“撤銷(xiāo)”和“宣告無(wú)效”的商標而言，如商標權利人接受撤銷(xiāo)或宣告無(wú)效的決定而沒(méi)有提起復審或訴訟等，則從該商標的撤銷(xiāo)決定作出之日起一年內，都屬于第五十條規定的范圍。商標權利人提起復審或訴訟，在復審或訴訟結論未定時(shí)，該商標仍然屬于有效商標，不屬于第五十條規定的范圍。

　　對“注銷(xiāo)”的商標，情況則有所不同。理論上，注冊商標專(zhuān)用權期滿(mǎn)后未續展即為無(wú)效商標。但實(shí)際上由于種種客觀(guān)因素，商標局對注冊商標的續展設立了6個(gè)月的寬展期，在6個(gè)月的寬展期內商標還可以續展。于是，審查員需要判定一些到期商標是否續展，這就形成了一個(gè)事實(shí)上的模糊區間。此時(shí)，審查員無(wú)法判定該商標的真正狀態(tài)，是到期未續展已經(jīng)成為無(wú)效商標，還是已經(jīng)提出續展申請正處于相關(guān)流程中仍然有效。此時(shí)，審查員有可能適用新《商標法》第五十條作為兜底條款，駁回新申請商標。因為如果引證商標有效則無(wú)須適用第五十條，如引證無(wú)效商標而不適用第五十條又于法無(wú)據。另一種因權利人消亡而“注銷(xiāo)”的商標則疑義較少，在該商標被注銷(xiāo)之日起一年內，審查的相同近似商標會(huì )適用第五十條駁回。

　　三、待審商標初審公告的時(shí)間節點(diǎn)

　　新《商標法》第五十條的規定是“宣告無(wú)效或者注銷(xiāo)之日起一年內……不予核準”。目前，對于法條中規定的一年內不予核準如何理解，尚沒(méi)有具體解釋。

　　有觀(guān)點(diǎn)認為，在新申請商標實(shí)質(zhì)審查作出結論（注冊、駁回或部分駁回）的時(shí)點(diǎn)向后倒推一年即可。例如，2015年9月1日商標局對某商標進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，回溯到2014年9月1日。

　　另一種觀(guān)點(diǎn)認為，可以以新申請商標預計公告時(shí)間為準。以上述2015年9月1日商標局對某商標進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查為例，如審查通過(guò)，大概3個(gè)月后可初步審定公告，時(shí)間大約為2015年12月1日。那么就以2015年12月1日為限，回溯到2014年12月1日。

　　還有的觀(guān)點(diǎn)認為，以上兩種觀(guān)點(diǎn)都有可取之處，審查員在審查商標時(shí)本就有一定的自由裁量權。此處對時(shí)間節點(diǎn)的判定可以參照相同近似的判定，審查員可自行判定回溯時(shí)間，但最早不超過(guò)2014年9月1日，最遲不超過(guò)2014年12月1日。

　　筆者認為，新《商標法》第五十條所說(shuō)的“不予核準”具體是指商標局作出初審決定還是對外進(jìn)行初審公告確實(shí)沒(méi)有明確，審查員在目前的情形下作出一定的自由判斷是合理的，但隨著(zhù)新《商標法》施行不斷深入及相關(guān)配套規章制度不斷完善，應明確時(shí)間節點(diǎn)的判定，并向社會(huì )公開(kāi)。

　　四、可能涉及的后續法律問(wèn)題

　　適用新《商標法》第五十條可能涉及比較復雜的后續法律問(wèn)題。例如A公司在先注冊的圖形商標于2015年4月1日到期未續展，但A公司在2015年8月新申請了完全相同的圖形商標。B公司于2015年6月在相同商品上申請了與A公司商標高度近似的圖形商標。根據目前的審查情況，商標局應該在2016年3月審查到B公司的商標。根據新《商標法》第五十條，A公司已注冊未續展的圖形商標失效期應到2016年4月1日。那么商標局如不引用該條款并引證A公司已注冊未續展的圖形商標駁回B公司的圖形商標，則B公司的圖形商標獲得注冊。隨后將導致A公司于2015年8月新申請注冊的圖形商標，被商標局引證B公司的圖形商標駁回。A公司如果了解新法第五十條的規定，肯定對此有異議。如果商標局引證A公司已注冊但未續展的商標駁回B公司的申請，B公司提出駁回復審，因駁回復審時(shí)已超過(guò)新《商標法》第五十條規定的一年期限，如無(wú)其他理由，B公司的要求很可能獲得商評委的支持。因此，在某些極端的情況下，商標局不論是否作出適用第五十條駁回新申請商標的決定，都會(huì )對新申請人或原有權利人的相關(guān)商標權益產(chǎn)生巨大的影響，并引發(fā)一系列的連鎖反應。因此，筆者在前文提出，適用新《商標法》第五十條駁回新申請商標應謹慎。但謹慎并不代表不用，審查員還是應該根據具體情況，依法公平公正作出審查決定。

　　五、維護市場(chǎng)秩序與保障申請人權利的平衡

　　新《商標法》第五十條的立法本意是保護消費者合法權益，使消費者對商品或服務(wù)來(lái)源不產(chǎn)生誤認，維護公正的市場(chǎng)秩序。但是，如果不加考慮地適用第五十條駁回新申請商標，又有“濫殺”之嫌，也偏離該條款的立法本意。因此，筆者認為，適用第五十條時(shí)必須注意在維護市場(chǎng)秩序與保護申請人權利之間取得一定的平衡。第五十條規定了一年追溯時(shí)限，申請人提出駁回復審，如無(wú)其他法定理由，很可能到復審時(shí)因為已過(guò)追溯時(shí)限而獲得商評委支持。

　　商標申請注冊與使用是緊密聯(lián)系的，商標無(wú)效的理由也多種多樣。例如：C公司持有某件商標，該公司因經(jīng)營(yíng)不善已于2014年1月倒閉。D公司于2015年提出撤銷(xiāo)C公司持有的商標，并同時(shí)提出注冊申請。這就可能發(fā)生，商標局在2016年審查D公司新申請的商標時(shí)，C公司被撤銷(xiāo)的商標尚處于新《商標法》第五十條規定的追溯期內這樣的情況。從維護市場(chǎng)秩序的角度，C公司已于2014年倒閉，可以認為其遺留的商品到2016年已經(jīng)在市場(chǎng)上自然消耗或消失了。此時(shí)，不適用第五十條駁回D公司的商標注冊申請，也不會(huì )在市場(chǎng)上造成消費者誤認。